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星期五
2018年6月
文章來源：?君合法律評論
作者：劉世堅
清控偉仕咨詢
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近期參加《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”）的座談會，談了幾點初淺的意見，記錄整理如下，聊作備忘。
立
法
目的
此次立法目的可以分為兩個層次。
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第一個層次，珍惜難得的立法窗口期，提煉并鎖定近年來PPP領域內已經達成的共識（不限于各方完全認同的理念和概念，也包括一系列法律法規(guī)及政策性文件已經確定的重要內容），幫助PPP擺脫在紅線邊緣游走的尷尬境地，在最大程度上實現(xiàn)合法合規(guī)運作。唯如此，PPP才不至于曇花一現(xiàn)，甚至重蹈BT被打入政策冷宮的覆轍。
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第二個層次，為了實現(xiàn)上述目標，PPP立法有“兩個協(xié)調”和“一個沖突”需要解決。所謂“兩個協(xié)調”，是指政策協(xié)調與部委協(xié)調；所謂“一個沖突”，則是指PPP模式本身與我國現(xiàn)有法律法規(guī)之間的矛盾與沖突。
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以上述目的為標尺，我們可以逐條檢驗在PPP立法過程中需要解決的具體問題。如果不利于達成上述目標，甚至可能阻礙上述目標實現(xiàn)的，就應該是需要避免的，反之亦然。在這方面，征求意見稿做出的努力有目共睹，但是還有很大的改進空間。
兩
個
協(xié)調
2014年以來，PPP領域所面臨的政策及部委之間的競爭與協(xié)調問題，雖然不能說是愈演愈烈，但是也并無任何趨緩之勢，相關政策導向也時有搖擺，并給實操層面帶來較多困惑。征求意見稿顯然關注到這個問題，也有意抓住解決這一問題的牛鼻子——政策制定權。對此我是深表贊同的！當然，如何從組織層面落實，也是一個不容回避的課題。跨部門的協(xié)調機構是否可以設置？如否，又如何解決政策制定效率與實踐需求之間的矛盾？
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需要注意的是，對于在政策層面已經穩(wěn)定的概念和慣例，竊以為不宜回避或忽略。因為這樣做既可能與主流政策導向發(fā)生偏離，也可能引發(fā)更新、更復雜的協(xié)調問題。舉例而言，對于中發(fā)文件、國發(fā)文件及相關部門規(guī)章已經取得一致，或最起碼表面上沒有分歧的概念，如特許經營和政府購買服務的兩分法，征求意見稿并未予以采納，對業(yè)內產生較大心理及理論沖擊。當然，對于特許經營與PPP的關系，還有特許經營與政府購買服務的區(qū)別，業(yè)內確有較多分歧，但是鑒于過往二十余年的實踐，，還是建議慎重考慮。
一
個
沖突
?對于PPP模式與我國現(xiàn)行法律法規(guī)之間的沖突，之前我們已經講過很多，此處不再贅述。在這個方面，征求意見稿顯然是有考慮的，只是字里行間，能夠看出其左右為難、猶疑不決之處頗多，以至于未能對此形成預期突圍，這是此稿讓我感到失望的地方。
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誠然，對于一個行政法規(guī)而言，PPP條例有太多不能承受之重。與上位法直接對沖肯定是不明智的，也是無用功。我們過去和今天之所以如此依賴規(guī)范性文件，也是這個道理。所以，對于PPP條例也不能過分苛求。但是，出路在哪里呢？
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對照PPP實操層面的痛點、難點和尷尬點，厘清我們面對的主要法律沖突，為之留出必要的接口，等待更大層面的政策驅動（如供給側改革、混合所有制改革等）紅利，也許不失為一個辦法。至于如何留出接口，此前國發(fā)文件在處理土地問題上的做法可供借鑒。
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PPP項目中以土地使用權作價出資（入股）的規(guī)定，，保障項目建設用地。以作價出資或者入股方式取得土地使用權的，應當以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經市、縣人民政府批準后實施”），后來又陸續(xù)在《關于運用政府和社會資本合作模式推進公共租賃住房投資建設和運營管理的通知》（財綜[2015]15號）、《產業(yè)用地政策實施工作指引》（國土資廳發(fā)〔2016〕38號）、。目前，各地PPP項目中已逐漸有具體應用案例出現(xiàn)。
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對于包括土地、國資、稅收、擔保、爭議解決等問題在內的法律沖突難點，倘若暫時無法可解，PPP條例也可以考慮采取類似上述文件的做法，留有余地，引而不發(fā)，但不能不引。
兩
條
路徑
關于PPP條例的定位，大致有兩個不同的方向。一是求細求全求360度無死角，搞定一切；二是追求最大公約數(shù)，在現(xiàn)有共識的基礎上進行框架性立法，并留有余地和接口。而對于PPPers而言，我以為這是情感和理智的抉擇。
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基于上文所述的協(xié)調與沖突，我們需要做出的選擇是顯而易見的。以此為前提，我們還應當避免兩個傾向。其一是缺乏頂層設計思考，為立法而立法；其二是遲疑搖擺，在關鍵問題不表態(tài)或態(tài)度曖昧，以至于條例出臺后不能發(fā)揮應有的正面導向作用，反而成為PPP“違規(guī)式創(chuàng)新“的工具。在這方面，我們不是沒有過教訓啊。
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總的來說，對于征求意見稿，我并沒有大多數(shù)專家們那么失望，我也并不認為我們就比立法者高明。對于PPP，立法者是有全面理解的，也有其自己的邏輯與思考。只是角度不同，預期不同，心理落差難免而已。然，PPP立法行至中途，恰如中流擊水，不進則退，大家還要齊心協(xié)力、攜手共進才是！
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